Casamento: deveres x afeto

Marília Chalegre de Andrade França

1.0 Direitos e deveres dos cônjuges

O Código Civil de 1916 estabelecia de moo distinto os direitos e deveres do marido (artigos 233 a 239) e da mulher (artigos 240 a 255), deixando a esposa em uma posição de visível inferioridade jurídica e social.
Naquela época, a sociedade brasileira vivia sob a égide de um sistema patriarcal, onde os papéis masculinos e femininos eram definidos a partir de comportamentos esperados deles. Ao homem caberia o papel de provedor do lar, tendo poderes sobre a família e exigindo dela o respeito à sua condição de chefe. À mulher cabia a função de auxiliar do marido na direção da família. Apenas em 1961, com a lei 4121, houve a mudança desse estatuto. Segundo Oliveira, a referida lei: "deu-lhe promoção para "assistente", mas conservando a submissão feminina, uma vez que sua incumbência restringe-se a velar pela direção material e moral da casa". ^[01]
Apenas com a Constituição de 1988 foi imposta a igualdade entre homem e mulher no casamento. Sendo, então, proclamada a igualdade dos direitos e obrigações matrimoniais.

Art. 226, § 5°: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O Código Civil de 2002, seguindo a orientação constitucional, também dispõe:

Art.1.511 CC/02: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

A seguir, o Código enumera alguns dos deveres dos cônjuges.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicílio conjugal;
III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos.

Apesar do extenso rol, a doutrina reconhece que a lei não enumera todos os deveres dos cônjuges, "prevê os mais importantes, isto é, aqueles reclamados pela ordem pública e pelo interesse social". ^[02] Maria Berenice Dias faz uma crítica a esta posição ao dizer que "essa assertiva, por si só, mostra que a tônica é o interesse de ordem pública, sem dar a mínima atenção ao interesse dos próprios cônjuges, que, por certo, deveriam ser prevalentes". ^[03]
Analisaremos, pois, um a um os deveres impostos legalmente aos cônjuges.

1.1 Fidelidade

Entre os mútuos direitos e deveres conferidos aos cônjuges pelo art. 1.566 do Código Civil, o primeiro deles é o de fidelidade recíproca, que segundo Clóvis Beviláqua "representa a natural expressão da monogamia, não constituindo tão somente um dever moral, mas é exigido pelo direito em nome dos superiores interesses da sociedade". ^[04]
A fidelidade recíproca é o corolário da família monogâmica admitida pela sociedade, que vem se mantendo através dos séculos e reflete o pensamento admitido sobretudo pelos povos de origem cristã. Este dever segundo a professora Maria Helena Diniz,
consiste em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiros, sob pena de adultério, que é, concomitante, delito penal e civil, por constituir uma das causas de separação judicial, agravando a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente. ^[05]
Já para Paulo Luiz Netto Lobo,

Os valores hoje dominantes não reputam importante para a manutenção da sociedade conjugal esse dever, que faz do casamento não uma comunhão de afetos e de interesses maiores de companheirismo e colaboração, mas de um instrumento de repressão sexual e de represália de um contra outro, quando o relacionamento chega ao fim. ^[06]

A perspectiva histórica da família e do casamento traçada até aqui nos revelou uma instituição que sempre teve sua estrutura profundamente marcada pelo patrimonialismo. O sepultado Código Civil de 1916 tinha como paradigma o patrimônio, sendo este o valor a nortear também as relações familiares por ele regidas. A família era vista, pois, como instrumento para construção de um patrimônio a ser posteriormente transmitido aos seus herdeiros.
É neste contexto que devemos analisar a presença da fidelidade recíproca como um dever matrimonial. A constituição de família através do casamento tinha como propósito a procriação. Neste modelo de família, a fidelidade se mostrava, então, indispensável, pois deveria haver a garantia de que os futuros herdeiros do patrimônio arduamente construído tivessem o sangue do patriarca.
A monogamia – que é só monogamia para a mulher, conforme alerta Engels – não foi de forma alguma fruto do amor sexual individual, mas uma mera convenção decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o condomínio espontâneo primitivo. ^[07]
Ainda que a Constituição tenha alterado o paradigma do direito de família do patrimônio para ao afeto, o Código Civil de 2002 manteve o dever no rol do artigo 1.566.
A discussão acerca da importância da fidelidade para a manutenção do casamento é bastante complexa e perpassa valores morais e até religiosos. Não é esta a discussão que se pretende propor, entretanto, posto que ela cabe apenas aos cônjuges. São eles, e não o Estado, que, na intimidade da sua relação, devem decidir quais os moldes que ela terá.
Torna-se difícil entender o propósito da imposição deste dever legal dada a sua inexigibilidade. É um direito cujo credor não pode exigir seu adimplemento em juízo. Descumprido o dever por um dos cônjuges, não pode o outro impetrar ação exigindo a abstinência sexual extraconjugal do parceiro. Difícil até imaginar o teor de uma sentença dessa natureza.
Ademais, a infidelidade "em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do vínculo matrimonial". ^[08] Durante a constância do casamento, se um ou ambos os cônjuges tiver um comportamento infiel, isto não terá conseqüência jurídica alguma para o matrimônio. Nem mesmo a impetração de ação de separação judicial fundada na quebra de um dos deveres do casamento é mais possível, posto que a culpa foi finalmente afastada do ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 66/2010.
A imputação da culpa pelo descumprimento do dever de mútua fidelidade não permite buscar seu adimplemento durante a constância do vínculo matrimonial, concedendo tão-só um direito à separação. ^[09]
Até julho de 2010, portanto, a fidelidade como dever de um e direito do outro servia apenas para fundamentar ações que objetivassem por fim ao casamento. Embora seja um dever cuja vigência se dá na constância do casamento, destinava-se somente a fundamentar a busca pelo seu fim. Clara estava, pois, a contradição. Após a Emenda do Divórcio, entretanto, o dever perdeu até mesmo esta finalidade.
Além disso, é preciso perceber que não é uma imposição legal que faz as pessoas optarem, ou não, pela fidelidade nas suas relações conjugais. Ninguém é fiel porque a lei manda, mas sim em respeito a valores e concepções pessoais acerca do assunto.
É preciso ressaltar, ainda, que o adultério configurava crime até bem pouco tempo atrás, sendo descriminalizado apenas em 2005 pela Lei 11.106. A defesa desmedida do casamento chegava ao ponto de impor uma sanção penal aquele que violasse tal dever matrimonial. O cônjuge adúltero era tido, de fato, como um criminoso. O Código Penal colocava que o adultério caracterizava crime com pena de detenção de 15 dias a seis meses. Na prática, o tipo penal destinava-se mais às mulheres do que aos homens, posto que a sociedade sempre foi mais complacente com o adultério masculino do que com o feminino.
Pugnando pela descriminalização do adultério, Moura Teles afirmava que "essa é mais uma das normas incriminadoras absolutamente incompatíveis com o pensamento atual da sociedade brasileira que não mais vê no adultério uma lesão grave a um bem jurídico importante". ^[10]
Para DIX Silva:

A descriminalização do adultério, desse modo, veio afastar do ordenamento repressivo brasileiro não somente um anacronismo, mas, sim, uma concepção de nítido caráter antiliberal que, incontestavelmente, caminha em sentido contrário. ^[11]

1.2 Vida em comum no domicílio conjugal

Uma vez casados, os cônjuges deverão constituir o domicílio conjugal, onde viverão juntos, é o que determina o Código Civil em seu artigo 1.566, inciso II.
Para Maria Helena Diniz,

as núpcias exigem vida em comum no domicílio conjugal escolhido pelo casal; visto que o casamento requer coabitação, que é o estado de pessoas de sexos diferentes viverem juntas na mesma casa, convivendo sexualmente. ^[12]

No mesmo sentido opinam José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz:

Por evidente, a noção de vida em comum inclui todos estes aspectos salientados pela designação tradicional, o que significa que inclui o chamado debitum coniugale, dever e direito a vida sexual com o cônjuge.A medida, porém, que o nosso Código adotou a expressão "vida em comum", o próprio debitum coniugale pode ser visto como um dos elementos de um contexto global que é a comunhão da vida toda. ^[13]

Este é um dever que merece ser profundamente analisado, pois desde sempre se consolidou a idéia de que a vida em comum abrange também o chamado débito conjugal. Ou seja, além de coabitar, o casal deve também manter contato sexual. Embora o referido dispositivo legal não traga nenhuma palavra sobre esta obrigação de caráter sexual, a doutrina convencionou extrair tal mandamento do inciso II do art. 1.566 do CC/02.
Ainda que seja explícito o anacronismo deste entendimento com um ordenamento jurídico centrado na dignidade humana, clara é a inércia doutrinária a esse respeito. Grande parte dos manuais jurídicos dedica poucas linhas ao débito conjugal, como se ele fosse um reflexo óbvio do dever de coabitação. Na mesma linha da professora Maria Helena Diniz, o jurista baiano Orlando Gomes dizia que:
A coabitação representa mais que a simples convivência sob o mesmo teto. (...) Não só convivência, mas união carnal.(...) Importa-se assim a coabitação a permanente satisfação desse débito. ^[14]
A legislação parece ter incorporado o mandamento bíblico "crescei e multiplicai-vos", embora a separação entre Estado e Igreja tenha se dado em 1899. O direito canônico coloca a reprodução como principal fundamento da união matrimonial entre um homem e uma mulher, entendendo ainda que o casamento só se consuma com o ato conjugal, que é tido como a penetração do pênis ereto com ejaculação no interior da vagina. O matrimônio está condicionado, pois, ao contato sexual entre os cônjuges.
Este entendimento, entretanto, não pode ter guarida no direito brasileiro. A família, fundada nos princípios da Constituição de 1988, tem como pilar principal o afeto existente entre seus membros. Completamente descabida, pois, a imposição estatal de tal dever de cunho sexual, que agride frontalmente a dignidade da pessoa humana.
A ausência de vida sexual em nada afeta a higidez do casamento. Também não serve mais como fundamento para as ações de separação judicial litigiosa, que não existem mais no ordenamento jurídico. Não é o juiz ou o legislador que deve julgar a importância que o sexo tem para a relação conjugal. Somente os cônjuges, únicos interessados neste assunto, devem decidir a esse respeito.
Entender que o débito conjugal é uma das obrigações do matrimônio, implica dizer que os cônjuges tem direito sobre o corpo um do outro. Este direito, entretanto, não é exigível, posto não ser possível a busca judicial da sua satisfação. Ou o que faria o credor do referido direito com a sentença que ordenasse o seu cumprimento?

1.3 Mútua assistência

Washington de Barros Monteiro nos ensina que o dever de mútua assistência
no aspecto material, tem o significado de auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges. No aspecto imaterial consubstancia-se na proteção aos direitos da personalidade do consorte, dentre os quais se destacam a vida, a integridade física e psíquica, a honra e a liberdade. E é nesse aspecto, de ordem imaterial, que merece maior destaque a mútua assistência, por exemplo, configurada na proteção ao cônjuge doente ou idoso, no consolo por ocasião do falecimento de um ente querido, na defesa em suas adversidades com terceiros. ^[15]
Ainda que se queira dar à mútua assistência um caráter também imaterial, a prática revela que seu cunho acaba por ser prioritariamente econômico. Como imaginar que a legislação obriga o cônjuge a consolar o parceiro por ocasião do falecimento de um ente querido, como entende Monteiro?
Carinho, atenção, solidariedade e amor são comportamentos que estão fora do alcance da normatização legal. É a própria relação de amor existente entre os cônjuges que torna natural a disponibilidade para ajudar um ao outro nos percalços da vida conjugal.
Já no aspecto material, a prática revela que esse direito é exigido apenas após o fim da relação matrimonial, quando um dos ex-cônjuges requer ao outro o pagamento de pensão alimentícia. Pode-se dizer até que este é um direito pós-matrimônio, uma vez que não se tem notícia de ações judiciais que busquem o seu cumprimento durante a constância do casamento, mas somente após a sua dissolução.

1.4 Sustento, guarda e educação dos filhos

Neste ponto está, talvez, o maior dos equívocos do legislador em relação aos deveres do casamento. A relação filial, com os direitos e deveres dela advindos, não guarda nenhuma relação com o eventual matrimônio entre os pais. Revela-se absurda, até, a idéia de que o fato gerador das obrigações dos pais para com os filhos seja o casamento.
A Constituição Federal é clara no seu artigo 229 ao dispor que é dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores. O texto constitucional não condiciona, em momento algum, tais direitos dos filhos ao casamento dos pais. Os deveres de assistência, criação e educação derivam tão somente da relação de filiação.
O Código Civil de 2002, em consonância com o diploma constitucional, enumera algumas obrigações e direitos dos pais.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Conforme se percebe, o casamento dos genitores também não é mencionado pelo dispositivo. E não poderia ser, de maneira alguma. Isso porque a relação entre pais e filhos vai muito além daquela existente entre marido e mulher. A relação filial provém do afeto e nada mais. Na realidade atual, nem mesmo o liame biológico é mais condição indispensável para a filiação.
A idéia de que filiação e casamento são relações complementares é oriunda de um modelo de família há muito tempo já ultrapassado no Brasil. A estrutura casamentária, hierarquizada e patrimonialista do Código Civil de 1916 só reconhecia a família através do casamento, atribuindo a pecha de ilegítimas a qualquer instituição diversa do matrimônio. Era o caso, portanto, dos filhos havidos fora do casamento, tidos como ilegítimos e com seus direitos decorrentes da filiação suprimidos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, entretanto, o centro gravitacional do ordenamento jurídico passou a ser a pessoa humana, enquanto ser provido de dignidade, devendo ser esta respeitada e protegida. Disso surgiu uma nova idéia de família, agora fundada no afeto entre os seus membros, que devem ter seus direitos enquanto indivíduos respeitados e não mais suprimidos em nome da superior entidade familiar. O casamento, então, deixa de ser o único fundamento da família, passando o diploma constitucional a também reconhecer a união estável e a chamada família monoparental. É neste contexto que é rompida de vez a idéia de que casamento e filiação são institutos interdependentes.
Já em relação à guarda dos filhos menores, o que deve prevalecer é princípio do melhor interesse da criança, conforme estatui a própria Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente. A definição da guarda também, por sua vez, em nada se relaciona com o fato dos pais serem casados ou não.
Revela-se, portanto, completamente fora de lugar a inclusão das obrigações de sustento, guarda e educação dos filhos como um dos deveres inerentes ao casamento. Admitir isso forçaria reconhecer que finda a relação matrimonial, eles também estariam extintos, o que absolutamente não é verdadeiro. O divórcio em nada afeta os direitos e obrigações entre pais e filhos, sendo esta relação, como dito, independente daquela entre marido e esposa.

1.5 Respeito e consideração mútuos

Eis uma inovação do Código Civil de 2002, a inclusão do inciso V no rol de deveres do casamento, definindo o respeito e consideração mútuos como uma das obrigações matrimoniais. Este é um dever com conteúdo bastante vasto. Para Silvio de Salvo Venosa, implica na abstinência de violação dos direitos da personalidade e dos direitos individuais no ambiente conjugal.
É preciso atentar para o fato, entretanto, de que o respeito a esses direitos não é decorrente do casamento. A própria Constituição Federal, sob o primado da dignidade humana, confere esses direitos a todos os indivíduos.
Não é, portanto, a condição de cônjuge que faz com que a pessoa tenha seus direitos individuais respeitados. Estes direitos nascem com a personalidade e são invioláveis a partir daí.
Revela-se, portanto, um tanto quanto atabalhoada a inclusão pelo legislador do Código Civil de 2002 deste dever matrimonial. Acabou por ser redundante ao incluir entre os deveres do casamento um direito que já existe no ordenamento jurídico e não é exclusivo dos cônjuges, mas extensivo a todos os cidadãos.
Além do que, o respeito e a consideração pela pessoa do companheiro é o mínimo que se espera de uma relação conjugal, sendo uma conseqüência do afeto existente entre os cônjuges, que é o único fundamento do casamento.